R4 e modchip: cerchiamo di capire se è lecito venderli

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Spesso mi si chiede se sia o meno lecita la commercializzazione in territorio italiano dei "modchip" che, applicati alle consolle di gioco, consentono l'uso delle stesse in modalità diverse da quelle preimpostate dal produttore.

La normativa di riferimento è costituita dall'art. 171 ter co. 1 lett. f-bis) L.D.A., secondo cui “è punito, se il fatto e' commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque per trarne profitto: fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalita' o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalita' di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorita' amministrativa o giurisdizionale”.

La fattispecie penale sopra richiamata è stata più volte interpretata dalla Corte di Cassazione Penale in senso sfavorevole alla libera commercializzazione dei dispositivi “modchip”.

E' necessario, prima di esaminare il contenuto delle sentenze di legittimità più rilevanti in materia, ricordare che i processi di cassazione si sono incardinati a seguito di pronunce rese da vari tribunali e corti territoriali.

A causa della infelice formulazione della norma incriminatrice (l'uso di aggettivi nella redazione delle norme è sempre causa di controversie interpretative), tali sentenze di primo e secondo grado si fondano su perizie tecniche finalizzate ad accertare se il modchip abbia o meno “prevalente” finalità di eludere le MTP (misure tecnologiche di protezione).

Laddove, infatti, non si riscontrasse sotto il profilo tecnico la prevalente finalità elusiva del dispositivo di modifica, non sarebbe configurabile alcun reato.

Di tali perizie, alcune asseverano in maniera apodittica la prevalente attitudine elusiva del dispositivo di modifica, altre, invece, deducono la finalità elusiva in base all'argomentazione secondo cui l'esistenza del blocco hardware della consolle di gioco dimostra la volontà del produttore di consentirne l'utilizzo con i soli videogiochi supportati, ed essendo quest'ultimo l'unico utilizzo consentito, ogni dispositivo progettato per ampliare o modificare le funzionalità della consolle deve essere considerato ricompreso nella descrizione della fattispecie di cui all'art. 171 ter, co. 1, lett. f-bis L.D.A..

La devoluzione a tecnici del giudizio sul disvalore del comportamento di produttori e commercianti di “modchip” comporta l'inevitabile conseguenza dell'incertezza dell'esito della causa. Non tutti i periti, infatti, potranno sempre trovarsi d'accordo sulla “prevalente” attitudine elusiva di un determinato dispositivo elettronico.

Diversamente argomentando, con quattro pronunce conformi, la Corte di Cassazione ha ritenuto illecita la commercializzazione dei modchip (Cass. Pen., III, n. 33768/2007; Cass. Pen., III, n. 23765/2010; Cass. Pen., III, n.8791/2011; Cass. Pen., III, n. 35469/2012).

In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto che “rientrano nella fattispecie penale prevista dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, lett. f bis). tutti i congegni principalmente finalizzati a rendere possibile l'elusione delle misure tecnologiche di protezione apposte su materiali od opere protette dal diritto d'autore, non richiedendo la norma incriminatrice la loro diretta apposizione sulle opere o sui materiali tutelati.

Secondo le argomentazioni della Cassazione, le "misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete. Tale evoluzione dei sistemi di protezione ha portato i produttori di software e videogiochi ad elaborare sistemi complessi, orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d'autore e sull'apparato destinato ad utilizzare quel supporto. La consolle, quindi, pur essendo una mera componente hardware, costituisce il supporto necessario per far "girare" software originali, divenendo una parte fondamentale di un meccanismo di protezione che si completa con apposite istruzioni presenti nel software.

La qualificazione giuridica della consolle alla stregua di “MTP” ha consentito alla Corte di Cassazione di affermare il principio secondo cui “l'introduzione di sistemi che superano l'ostacolo al dialogo tra consolle e software non originale ottengono il risultato oggettivo di aggirare i meccanismi di protezione apposti sull'opera protetta”.

Una siffatta argomentazione, tuttavia, non può prescindere, sotto un profilo logico, dall'esame della struttura e delle specifiche funzionalità delle consolle di gioco.

In particolare, tali dispositivi hardware possono essere considerati alla stregua di componenti di un sistema complesso di MTP solamente ove fossero utilizzabili esclusivamente per “leggere” videogiochi. Se, infatti, le consolle potessero essere utilizzate anche per altre funzioni, i chip di modifica perderebbero il requisito della “prevalente funzionalità elusiva” delle MTP, divenendo strumenti utili allo sfruttamento di un sistema hardware che è in tutto e per tutto identificabile come personal computer.

E', quindi, di fondamentale importanza compiere un preventivo esame tecnico della consolle per verificare se sia “aperta” ad utilizzi diversi dal videogioco.

Secondo la Cassazione, tale verifica si può eseguire esaminando i seguenti elementi: il modo in cui la consolle è importata, venduta e presentata al pubblico; la maniera in cui la stessa è configurata; la destinazione essenzialmente individuabile nell'esecuzione di videogiochi come confermata dai documenti che accompagnano il prodotto; il fatto che alcune periferiche, quali tastiera, mouse e monitor, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.

Dimostrando in giudizio la sussistenza degli elementi qualificanti del dispositivo propriamente identificato come “consolle di gioco”, le imprese produttrici riescono quasi sempre ad avvalersi di provvedimenti giudiziali che inibiscono la commercializzazione in territorio italiano dei “modchip”, ottenenendo l'irrogazione di sanzioni penali e civili nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili del reato di cui all'art.171 ter, co. 1, lett. f-bis L.D.A..

Non è, tuttavia, condivisibile l'assunto in base al quale le c.d. “consolle” hanno funzioni esclusivamente videoludiche.

Una delle principali imprese produttrici di tali dispositivi, la Sony Computer Entertainment Europe Ltd., ha sostenuto con successo una tesi antagonista nella causa T-243/01 davanti al Tribunale di Primo Grado della Comunità Europea, Sez. III, che con la sentenza n. 243 del 30 settembre 2003 ha statuito la natura di personal computer della nota consolle PlayStation 2.

C'è da osservare, per inciso, che la controversia riguardava l'assoggettamento dell'importazione in UE del dispositivo alla tariffa doganale, e che la qualificazione della consolle PlayStation 2 alla stregua di personal computer ha consentito alla Sony di evitare il pagamento della tariffa stessa, che sarebbe stato sicuramente dovuto (e molto oneroso) se la consolle fosse stata qualificata come mero “videogioco”.

La complessa sentenza del Tribunale di Primo Grado CE si fonda sulla considerazione che la struttura e la logica costruttiva di una consolle sono le stesse di un qualsiasi calcolatore, osservando, sulla scorta delle argomentazioni portate dalla difesa della Sony, che le funzionalità dell'elaboratore vengono implementate dal tipo di archivio dati di volta in volta trattato.

Una consolle può, quindi, indifferentemente essere utilizzata con archivi dati utili per eseguire calcoli matematici, ovvero con archivi dati destinati alla rappresentazione di giochi, perchè è un vero e proprio elaboratore elettronico.

In altre parole, la consolle altro non è se non un elaboratore elettronico dotato di processore centrale, memoria RAM, dispositivi di memoria di massa, uscite video, collegamenti per periferiche; ciò che caratterizza la sua funzione videoludica è l'elaborazione di archivi dati (o, per meglio dire, software) di gioco.

Assumendo, come ha fatto la stessa Sony Computer Entertainment Europe Ltd., che la “consolle” può essere utilizzata anche per finalità diverse dal videogioco, il “modchip” viene a perdere la “prevalente” funzione elusiva delle MTP, essendo un dispositivo destinato a facilitare l'uso dell'elaboratore per finalità diverse da quelle videoludiche.

Il fatto che le principali consolle di gioco non sono prodotte in territorio dell'UE rende necessaria la corretta qualificazione di tali dispositivi da parte delle imprese produttrici ai fini dell'applicazione del regime tariffario doganale.

Indagando sul regime tariffario doganale applicato è possibile stabilire con assoluta certezza, in base a dichiarazioni ed esami tecnici resi dalle stesse imprese produttrici, se una determinata consolle sia piuttosto un personal computer che un videogioco, con le immaginabili conseguenze in riferimento all'applicazione della norma penale.